Hace mucho tiempo, las empresas de criptomonedas operaban cómodamente en Estados Unidos. En esa época pintoresca y pasada, a menudo llevaban a cabo eventos de financiación llamados "ofertas iniciales de monedas", y luego utilizaban los fondos recaudados para tratar de hacer cosas en el mundo blockchain y en el real.
Ahora, lo hacen en gran medida "offshore" o extraterritorialmente, a través de entidades extranjeras, mientras realizan "geofencin" de los Estados Unidos.
El efecto de este cambio ha sido dramático: Prácticamente todos los grandes emisores de criptomonedas iniciados en Estados Unidos incluyen ahora alguna filial de fundación en el extranjero. Estas entidades plantean importantes retos nacionales. Son caras, difíciles de gestionar y dejan a medias muchas cuestiones cruciales sobre gobernanza y regulación.
Muchos en el sector anhelan "volver a localizarse en el país", pero hasta este año no ha habido forma de hacerlo. Ahora, sin embargo, eso podría cambiar. En el horizonte se vislumbra una nueva regulación cripto, miembros de la familia Trump han planteado la idea de eliminar el impuesto sobre las plusvalías de las criptomonedas, y muchas agencias federales estadounidenses han abandonado las acciones coercitivas contra las empresas cripto.
Por primera vez en cuatro años, el gobierno ha señalado a la industria de las criptomonedas que está abierto a negociar. Puede que pronto haya una vía para volver a EE.UU.
Las empresas cripto intentaron cumplir en EE.UU.
La historia de la deslocalización estadounidense se remonta a 2017. Las criptos todavía eran jóvenes, y la Comisión de Bolsa y Valores había adoptado un enfoque de no intervención en la regulación de estos nuevos productos. Todo eso cambió cuando la comisión publicó un documento llamado "The DAO Report".
Por primera vez, la SEC argumentó que los tokens de criptomonedas caseros que se habían desarrollado desde el white paper de Bitcoin de 2009 eran en realidad instrumentos regulados llamados valores. Esta prohibición no era total: más o menos al mismo tiempo que el lanzamiento de The DAO Report, el Director de Finanzas Corporativas de la SEC, William Hinman, expresó públicamente su opinión de que Bitcoin (BTC) y Ether (ETH) no eran valores.
Para aclarar esta distinción, la comisión publicó un marco para activos digitales en 2019, que identificó factores relevantes para evaluar el estado de valor de un token y señaló que "cuanto más fuerte sea su presencia, menos probable es que se cumpla la prueba Howey." Basándose en esta orientación, muchos especularon que los usos funcionales "consuntivos" de los tokens aislarían a los proyectos de las preocupaciones sobre los valores.
Paralelamente, cristalizaban las complicadas implicaciones fiscales. Los asesores fiscales llegaron al consenso de que, a diferencia de los instrumentos de financiación tradicionales, como los Acuerdos Simples para Participaciones Futuras (SAFE, por sus siglas en inglés) o las participaciones preferentes, las ventas de tokens eran hechos totalmente imponibles en Estados Unidos. Los acuerdos simples para tokens futuros (SAFT) —contratos para emitir tokens futuros— se enfrentaban a un tratamiento fiscal poco mejor, ya que el hecho imponible simplemente se aplazaba hasta que se liberaban los tokens. Esto significaba que una venta de tokens por parte de una empresa estadounidense generaría una enorme deuda tributaria.
Los proyectos intentaron de buena fe adherirse a estas directrices. Los abogados extrajeron principios y aconsejaron a los clientes que los siguieran. Algunos enfrentaron la situación y pagaron el impuesto en lugar de ingeniárselas para crear una presencia extranjera para un proyecto estadounidense.
Cómo la SEC contra LBRY enturbió las aguas
Todo esto siguió su curso durante unos años. La SEC emprendió algunas acciones importantes, como las adoptadas contra Ripple y Telegram, y cerró otros proyectos, como Diem. Pero muchos fundadores seguían creyendo que podían operar legalmente en Estados Unidos si se atenían al guión.
Entonces, los acontecimientos conspiraron para desequilibrar esta situación. El presidente de la SEC, Gary Gensler, entró en escena en 2021, Sam Bankman-Fried hizo estallar FTX en 2022, y una opinión no anunciada del juez Paul Barbadoro salió del somnoliento Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito de New Hampshire en un caso llamado SEC v. LBRY.
El caso LBRY es pequeño, afecta a lo que es, según todos los indicios, un proyecto cripto menor, pero la aplicación de la ley que salió de él tuvo un efecto dramático en la práctica de la ley de criptomonedas y, por extensión, en las vías abiertas hacia los fundadores.
El juez Barbadoro admitió que el token puede tener usos consuntivos, pero sostuvo que "nada en la jurisprudencia sugiere que un token con usos tanto consuntivos como especulativos no pueda venderse como un contrato de inversión".
Continuó diciendo que no podía "rechazar el argumento de la SEC de que LBRY ofreció [el token] como un valor simplemente porque algunas compras [de tokens] se hicieron con intención de consumo". Debido a las "realidades económicas", Barbadoro sostuvo que no importaba si algunos "pueden haber adquirido LBC en parte con fines de consumo".
Esto fue devastador. La conclusión de LBRY es, esencialmente, que los factores propuestos en el marco de la SEC en gran medida no importan en los litigios reales sobre valores. En LBRY, el juez Barbadoro consideró que los usos consuntivos pueden estar presentes, pero que predomina la expectativa de beneficio de los compradores.
Y esto significaba que prácticamente cualquier oferta de tokens podía considerarse un valor. Significaba que cualquier prueba de que un token se comercializaba como si ofreciera beneficios potenciales podía utilizarse en tu contra. Incluso la suposición de que parecía probable que la gente lo comprara para obtener beneficios podía ser fatal.
La regulación y la esperanza expulsaron a las empresas al extranjero
Esto tuvo un efecto amedrentador. El caso LBRY y la jurisprudencia relacionada desestabilizaron el panorama de los proyectos de criptomonedas. En lugar de un marco potencial en el que trabajar, sólo quedaba un vestigio de esperanza para operar legalmente en Estados Unidos: Deslocalizarse y descentralizarse.
Incluso la SEC admitió que Bitcoin y ETH no eran valores porque estaban descentralizados. En lugar de tener un promotor que pudiera responsabilizarse de su venta, eran el producto de redes difusas, no atribuibles a nadie. A los proyectos de 2022 y 2023 no les quedó más remedio que intentar descentralizarse.
Inevitablemente, las operaciones comenzarían en Estados Unidos. Unos pocos desarrolladores crearían un proyecto en un pequeño apartamento. A medida que iban teniendo éxito, querían recaudar fondos, y en las criptomonedas, cuando recaudas fondos, los inversores exigen tokens. Pero es ilegal vender tokens en Estados Unidos.
Así que su capital riesgo o su abogado les aconsejarían crear una fundación en una jurisdicción más favorable, como las Islas Caimán, Zug (Suiza) o Panamá. Esa fundación podría crearse para "envolver" una organización autónoma descentralizada (DAO), que tendría mecanismos de gobierno vinculados a los tokens.
A través de esa entidad o de otra entidad extraterritorial, venderían tokens al amparo de una exención del Reglamento S de la ley de valores estadounidense o simplemente los regalarían en un airdrop.
De esta forma, los proyectos esperaban poder desarrollar mercados líquidos y una capitalización de mercado considerable, y con el tiempo lograr la "descentralización" que podría permitirles volver a operar legalmente como entidad en EE.UU.
Varios exchanges de criptomonedas se constituyeron en jurisdicciones más amigables en 2023. Fuente: CoinGecko
Estas estructuras offshore o extraterritoriales no sólo proporcionaban una función de cumplimiento: también ofrecían ventajas fiscales. Dado que las fundaciones no tienen propietarios, no están sujetas a las normas de "sociedades extranjeras controladas", según las cuales las sociedades extranjeras tributan indirectamente en EE.UU. a través de sus accionistas estadounidenses.
Las fundaciones bien asesoradas también se aseguraban de no realizar actividades empresariales en EE.UU., preservando su condición "extraterritorial".
Y listo: Se convirtieron en vehículos fiscales increíbles, libres de impuestos directos en EE.UU. porque operan exclusivamente en el extranjero y están protegidas de los impuestos indirectos en EE.UU. porque no tienen propietarios. Y lo que es aún mejor, este arreglo a menudo les daba un barniz de legitimidad, dificultando a los reguladores la identificación de una única parte controladora.
Una vez constituida, la empresa estadounidense se convertía en un "laboratorio" o una empresa de "desarrollo" que obtenía ingresos mediante la concesión de licencias de software y propiedad intelectual a estas nuevas entidades extraterritoriales, esperando el día en que todo fuera diferente, comprobando el correo en busca de notificaciones de Wells y sintiéndose un poco nerviosa.
Así pues, no fue sólo la regulación lo que impulsó la financiación cripto extraterritorial, sino también la esperanza. Miles de proyectos querían encontrar una forma de operar legalmente en Estados Unidos, y la descentralización extraterritorial era el único camino.
Un giro lento
Ahora, eso puede cambiar. Con el presidente Donald Trump en el cargo, los pasillos del número 100 de la calle F de Washington DC podrían estar descongelándose. La comisionada de la SEC, Hester Peirce, ha tomado el relevo y está liderando el Crypto Task Force de la SEC.
En las últimas semanas, Peirce ha expresado su interés en ofrecer una exención prospectiva y retroactiva a los emisores de tokens y en crear una tercera vía regulatoria en la que los lanzamientos de tokens se traten como "no valores" a través de la autoridad de exención de la Sección 28 de la SEC.
Al mismo tiempo, la evolución de la legislación está empezando a abrir la puerta a las operaciones en el territorio. David Kerr, de Cowrie LLP, y Miles Jennings, de a16z, han sido pioneros en una nueva forma corporativa, la asociación sin ánimo de lucro descentralizada no incorporada (DUNA), que puede permitir a las organizaciones autónomas funcionar como entidades legales en estados de EE. UU. como Wyoming.
Eric Trump ha propuesto tratamientos fiscales favorables para los tokens de criptomonedas, lo que, aunque podría ser una exageración, podría ofrecer un atractivo masivo para traer los activos de vuelta al país. Y sin esperar a ningún cambio oficial en la regulación, los abogados fiscales han ideado enfoques de recaudación de fondos más eficientes, como "token warrants", para ayudar a los proyectos a navegar por el sistema existente.
Como a16z dijo recientemente en una reunión con el Crypto Task Force de la Comisionada Peirce, "Si la SEC proporcionara orientación sobre las distribuciones, detendría la marea de [tokens] que solo se emiten a personas no estadounidenses, una tendencia que está deslocalizando efectivamente la propiedad de las tecnologías blockchain desarrolladas en los EE. UU.".
Quizá esta vez nos escuchen.
Aclaración: La información y/u opiniones emitidas en este artículo no representan necesariamente los puntos de vista o la línea editorial de Cointelegraph. La información aquí expuesta no debe ser tomada como consejo financiero o recomendación de inversión. Toda inversión y movimiento comercial implican riesgos y es responsabilidad de cada persona hacer su debida investigación antes de tomar una decisión de inversión.