Este artículo ofrece una visión general del ascenso de Ethereum, desde su concepción hasta su Oferta Inicial de Monedas (ICO, por sus siglas en inglés) y más allá. Coincidiendo con la ICO se produjeron intentos de regular y clasificar la moneda digital por parte de múltiples organismos gubernamentales y no gubernamentales, entre ellos la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC), la Comisión de Comercio de Futuros de Mercancías (CFTC), la Comisión de Derecho Uniforme, el Servicio de Rentas Internas (IRS) y la Red de Aplicación de Crímenes Financieros (FinCEN). Cada uno tiene su propia opinión sobre el tema, y hasta ahora no ha habido una definición, ley o directriz uniforme. Sin embargo, dentro de la confusión regulatoria que rodea a los activos digitales en la tecnología Blockchain, Ethereum goza de un poco de claridad.

La primera sección describe el surgimiento de Ethereum y su línea de tiempo desde una perspectiva empresarial. La sección dos aborda el escrutinio regulatorio que comenzó en 2017 y la confusión resultante de las diferentes perspectivas y clasificaciones de las monedas digitales. La sección tres ofrece ejemplos de la aplicación de las ICOs por parte de la SEC, y la sección cuatro detalla la prueba de Howey y cómo se aplica a las ICOs. Las secciones cinco y seis explican los dos eventos regulatorios más importantes para Ethereum. La sección siete concluye evocando la confusión que domina el ámbito de los activos digitales y, sin embargo, el futuro sorprendentemente claro y brillante de Ethereum.

El surgimiento de Ethereum

Ethereum fue descrito por primera vez en un White Paper de Vitalik Buterin en 2013. Se anunció formalmente en la Conferencia Norteamericana de Bitcoin en Miami en 2014 y se lanzó en 2015. Sin embargo, en 2016 la Organización Autónoma Descentralizada (DAO, por sus siglas en inglés) fue hackeada, lo que resultó en una pérdida de 50 millones de dólares para los inversionistas. 

En un esfuerzo por recuperar las pérdidas, la mayoría de la comunidad de Ethereum decidió a favor de un fork, lo que invalidó la transacción. Esto condujo a una división en Ethereum. Ethereum (ETH) fue utilizado por los que estaban a favor del fork, mientras que Ethereum Classic (ETC) fue utilizado por los que continuaron en la Blockchain donde ocurrió el hackeo. Ambos se siguen utilizando hoy en día.

Control reglamentario y confusión

En 2017, Ethereum despegó. Tuvo una exitosa ICO y lanzó la Enterprise Ethereum Alliance, que es una organización de estándares impulsada por sus miembros y diseñada para "desarrollar especificaciones Blockchain abiertas que impulsen la armonización y la interoperabilidad para las empresas y los consumidores de todo el mundo". 

El 25 de julio de 2017, meses después de una petición formal a la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC, por sus siglas en inglés) en la que se solicitaba orientación sobre las normas aplicables a los activos digitales, la SEC emitió una declaración sobre el Informe de Investigación sobre el DAO, en la que concluía que todas las criptomonedas podrían estar sujetas a regulación. La SEC escribió que los requisitos se aplican a aquellos que ofrecen y venden valores en los Estados Unidos, "sin importar si la entidad emisora es una compañía tradicional o una organización autónoma descentralizada, sin importar si esos valores se compran usando dólares estadounidenses o monedas virtuales, y sin importar si se distribuyen en forma certificada o a través de tecnología de libro mayor distribuido". 

La SEC también especificó que los "tokens DAO son valores" y que los "principios fundamentales de las Leyes de Valores se aplican a las Organizaciones Virtuales o Entidades Recaudadoras de Capitales que hacen uso de la tecnología del libro mayor distribuido". La SEC publicó además un Boletín del Inversor sobre ICOs en la misma fecha para concienciar a los inversores de los riesgos potenciales al considerar una inversión en una ICO.

Posteriormente, en octubre de 2017, la CFTC declaró que los tokens digitales pueden ser materias primas o contratos de derivados, dependiendo de las circunstancias, y razonó que no hay inconsistencia entre su punto de vista y la posición de la SEC de que algunas monedas digitales pueden ser valores. El CTFC especificó que es la sustancia y no la forma de una actividad lo que se considera al aplicar las leyes y reglamentos federales sobre commodities. 

En el mismo mes, la Comisión de Derecho Uniforme publicó la  “Uniform Regulation of Virtual Currency Business Act”, que establece que un usuario que obtiene moneda digital convertible y la utiliza para comprar bienes o servicios digitales no es considerado un negocio de servicios monetarios.

Sin embargo, la FinCEN concluyó que los administradores o intercambiadores de monedas digitales centralizadas y los intercambiadores de monedas digitales descentralizadas son transmisores de dinero y, por lo tanto, están sujetos a la Ley de Valores Bancarios. Esto significa que los exchanges deben registrarse en FinCEN y cumplir con las normas reglamentarias. 

Mientras tanto, el IRS clasifica las monedas digitales como propiedad a efectos fiscales.

El panorama regulador para los tokens digitales en la Blockchain que no están destinados a calificar como valores sigue siendo poco claro. En agosto de 2019, sin embargo, el Comisionado de la SEC, Peirce, anunció su apoyo al establecimiento de una exención de registro de "puerto seguro no exclusivo". En consonancia con la política de puertas abiertas de la Comisión, el Comisionado Peirce ha reforzado el deseo de la Comisión de recibir información de los abogados y de los líderes de la industria sobre la manera en que podría configurarse un puerto seguro de este tipo. El concepto de puerto seguro se reforzó nuevamente durante la comparecencia de los Comisionados de la SEC ante el Comité de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes de Estados Unidos en su audiencia titulada "Wall Street's Cop on the Beat" el 24 de septiembre de 2019.  

Aplicación de las ICOs por parte de la SEC

Desde que la SEC publicó su innovador Informe DAO 2017, ha habido más de 30 acciones de aplicación de la SEC contra los emisores de ICOs y sus funcionarios, así como innumerables citaciones y solicitudes de información relacionadas con las ICOs. 

El 8 de noviembre de 2018, la SEC anunció que resolvió los cargos contra Zachary Coburn, el fundador de EtherDelta, quien se descubrió que operaba un exchange nacional de valores no registrado y, por lo tanto, violaba las leyes federales de valores. Según la SEC, EtherDelta es una plataforma en línea utilizada para la negociación en el mercado secundario de tokens ERC-20. Este es uno de los estándares de tokens más populares y, según Investopedia, "ha surgido como el estándar técnico utilizado para todos los contratos inteligentes en la Blockchain de Ethereum para la implementación de tokens". Además, en su orden contra Coburn, la SEC declaró que los tokens ERC-20 se emiten comúnmente en las ICOs.

El 16 de noviembre de 2018, la SEC explicó que tanto CarrierEQ Inc. (Airfox) y Paragon Coin Inc. llevaron a cabo ICOs en 2017, después del Informe DAO, advirtiendo que las ICOs pueden ser valores. Airfox, una Startup con sede en Boston, recaudó aproximadamente 15 millones de dólares en activos digitales, mientras que Paragon, una entidad en línea, recaudó aproximadamente 12 millones de dólares en activos digitales. Ninguna de las dos empresas registró sus ICOs de conformidad con las leyes federales de valores, y no tenían derecho a una exención de los requisitos de registro. 

Ambas compañías llegaron a un acuerdo con la SEC y acordaron registrar los tokens como valores. Stephanie Avakian, codirectora de la división de aplicación de la SEC, advirtió que la SEC ha "dejado claro que las empresas que emiten valores a través de ICOs están obligadas a cumplir con los estatutos y normas existentes que rigen el registro de valores", y que "seguirá estando atenta a las violaciones de las leyes federales de valores con respecto a los activos digitales".

Tan recientemente como en septiembre de 2019, la aplicación continúa. ICOBox y su fundador fueron demandados por la Comisión por actuar como un broker-dealer no registrado en relación con las actividades de la plataforma y por llevar a cabo una oferta ilegal de valores no registrados de 14 millones de dólares por su propio token, "ICOS". 

La determinación de si un activo digital en particular es un valor y, por lo tanto, si se aplican las leyes de valores, se rige hoy en día por si los tokens o monedas en cuestión entran dentro de la definición de "valor" tal y como se define en la Ley de Valores de 1933 y sus modificaciones, y un caso histórico del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que se sigue hasta nuestros tiempos.

La Prueba de Howey, explicada

La Prueba de Howey es una fórmula creada por la Corte Suprema de los Estados Unidos que se utiliza para determinar si una transacción califica como "contrato de inversión" -por lo tanto, como un valor- y está sujeta a las leyes federales de valores. El marco de prueba de Howey se deriva del caso de la Corte Suprema de 1946 SEC v. W.J. Howey Co. y la jurisprudencia subsiguiente. El caso Howey, en particular, involucraba a un propietario de una finca de cítricos de Florida que vendía extensiones de tierras agrícolas a inversionistas que luego podían optar por arrendárselas a la compañía de servicios de Howey, a través de un contrato de servicios para cultivar y cosechar naranjas en el sitio. 

La prueba en sí se compone de cuatro elementos. Si 1) hay una inversión de dinero; 2) en una empresa común; 3) con una expectativa razonable de ganancias; 4) de los esfuerzos del promotor o de un tercero, entonces existe un "contrato de inversión". 

En el caso de Howey, la cuestión jurídica era si los contratos que Howey estaba vendiendo calificaban como valores. Dado que aquellos que compraron y arrendaron de nuevo la tierra de cultivo en cuestión lo hicieron asumiendo que generaría una ganancia como resultado de los esfuerzos de otra persona, el tribunal concluyó:

"Las transacciones en este caso implican claramente contratos de inversión tal y como están definidos. Las compañías demandadas están ofreciendo algo más que simples intereses de honorarios en la tierra. [...] Ofrecen la oportunidad de contribuir con dinero y compartir los beneficios de una gran empresa de cítricos."

Por lo tanto, la oferta debía registrarse en la SEC, y Howey violó el artículo 5 de la Ley de Valores de 1933 al no hacerlo.

En el ámbito de los activos digitales, la cuestión es si los valores federales de EE.UU. se aplican cuando se ofrece, vende o distribuye un activo digital tokenizado (o el derecho a adquirir un token en el futuro). Llevar el análisis un paso más allá implica determinar si el activo digital en sí es un valor, incluyendo un "contrato de inversión". La respuesta actual para Ethereum es no.

Ethereum no es un valor en el sentido legal

Para Ethereum, la incertidumbre regulatoria se disipó un poco el 14 de junio de 2018, cuando el Director de Finanzas Corporativas de la SEC, Sr. William Hinman, declaró que Ethereum no es actualmente un valor. Explicó que "si la red en la que funciona el token o moneda está suficientemente descentralizada", los activos no son necesariamente contratos de inversión porque los compradores no esperarían razonablemente que alguien desempeñe funciones de gestión esenciales. 

En relación con Ethereum específicamente, el Sr. Hinman declaró que la red Ethereum tiene una estructura descentralizada, y como tal, "las ofertas y ventas actuales de Ether no son transacciones de valores". Por lo tanto, "aplicar el régimen de divulgación de las leyes federales de valores a las transacciones actuales en Ether parecería añadir poco valor". Para obtener aún más el razonamiento detrás de su declaración, Hinman aclaró que "la sustancia económica de la transacción siempre determina el análisis legal, no las etiquetas". 

Por ejemplo, las naranjas en el caso Howey eran útiles. "Pero Howey no estaba vendiendo naranjas", estaba "vendiendo inversiones, y los compradores esperaban un retorno de los esfuerzos de los promotores", recordó el Sr. Hinman. 

Exoneración oficial de la aplicación de la SEC

La Carta de No Acción de la SEC del 25 de julio de 2019 a "Pocketful of Quarters" marcó otro paso hacia la claridad regulatoria para Ethereum y otros tokens ERC-20. La SEC otorgó unas medidas de no intervención a Pocketful of Quarters (PoQ) por su token ERC-20 "Quarters", lo que significa que la SEC no tomará medidas de ejecución basadas en los hechos y circunstancias específicos establecidos en la solicitud. Este fue el primer token construido en el estándar ERC-20 que recibió la aprobación regulatoria. 

PoQ es una startup Blockchain diseñada para crear un token de juego universal canjeable a través de cualquier plataforma de videojuegos. Está encabezada por George Weiksner, CEO de 12 años de edad, y su padre, el director de tecnología de PoQ, Michael Weiksner. 

Un elemento de la prueba de Howey es la "expectativa razonable de beneficio" de una transacción por parte del comprador. PoQ argumentó que los jugadores en su plataforma no tienen tales expectativas, y la SEC estuvo de acuerdo. La carta es una luz verde para la emisión del token de PoQ, y un faro para otras plataformas que esperan lograr lo mismo.

Claridad en medio de la confusión

Hasta ahora, el gobierno de Estados Unidos no ha ejercido su poder constitucional para regular y excluir a los Estados acerca de la tecnología Blockchain y las criptomonedas. Por lo tanto, los estados todavía son libres de diseñar y hacer cumplir su propia legislación, y varios - incluyendo Arizona, Connecticut, Vermont, Delaware y Wyoming - ya lo han hecho.

Junto con las diferentes regulaciones estatales, existe confusión federal. La SEC considera las monedas digitales como valores si cumplen con la prueba de Howey, la CFTC las considera materias primas y el IRS las grava como propiedad.

Afortunadamente para Ethereum, los comentarios del Sr. Hinman y la Carta de No Acción del PoQ le han dado la claridad regulatoria y la libertad que necesita para prosperar. Ethereum también disfruta de una considerable adopción institucional de grandes nombres como Amazon, Coinbase, Fidelity, Google, Microsoft y Samsung en diversas aplicaciones.

Google está presionando a los desarrolladores para que creen Aplicaciones Descentralizadas (DApps) en la Blockchain de Ethereum, mientras que Microsoft está trabajando con la Enterprise Ethereum Alliance para crear tokens criptográficos y también se ha asociado con ConsenSys para ofrecer Ethereum Blockchain como un servicio en Microsoft Azure. Con claridad regulatoria y apoyo institucional, parece que el futuro de Ethereum es brillante e ilimitado.

Sigue leyendo:

Los puntos de vista, pensamientos y opiniones aquí expresados son únicamente de los autores y no reflejan ni representan necesariamente los puntos de vista y opiniones de Cointelegraph. 

El artículo fue escrito conjuntamente por Robin Sosnow y Veronica Dunlop.

Robin Sosnow, Esq., J.D., MBA, es la fundadora y directora de Sosnow & Associates PLLC, una firma de abogados innovadora y de boutique en la ciudad de Nueva York.  También fue cofundadora de Digital Securities Law Group, otra empresa conjunta con sede en la ciudad de Nueva York, que se centra específicamente en la industria Blockchain. Participa en la industria de la financiación crowdfunding. Sosnow & Associates ha trabajado a través de todas las exenciones de valores influenciadas o creadas por la Ley JOBS y utiliza un enfoque empresarial para elaborar estrategias con los clientes a fin de promover la eficiencia, reducir el riesgo y desarrollar soluciones rentables para sus necesidades legales.

Veronica Dunlop  es pasante legal de Sosnow & Associates en su tercer año en Brooklyn Law School. Planea presentar el examen para ser admitida en el colegio de abogados en el estado de Nueva York en julio de 2020. Veronica es miembro del Block Center International Business Law Fellow y miembro del Brooklyn Journal of International Law y de la Moot Court Honor Society, División de Apelaciones. El año pasado, Veronica compitió en el Price International Media Law Moot en la Universidad de Oxford, y este año competirá en el Willem C. Vis International Arbitration Moot en la Universidad de Viena.